Casi todos los fundadores que han participado en un financiamiento o están negociando un financiamiento se han encontrado con el término «Derechos de arrastre». Para los fundadores que no lo han hecho, este Derecho de arrastre suele ser solicitado por los inversores en la mayoría de las financiaciones y otorga al accionista mayoritario de la empresa, generalmente los inversores, el derecho de obligar a los accionistas minoritarios a vender sus acciones en caso de venta de la empresa. Como el término connota, estos accionistas minoritarios están siendo arrastrados para el viaje.
Sin embargo, mientras que el Derecho de Arrastre es común en casi todas, si no en todas, las financiaciones, ¿cómo exactamente se aplica en la práctica no lo es? Para responder a esto, es imperativo echar un vistazo a las disposiciones pertinentes de una cláusula de arrastre de ejemplo a la derecha. Debes saber que las cláusulas de arrastre vienen en diferentes formas y formas. Hay una estandarización significativa a través de la NVCA sin embargo, hay cierta flexibilidad significativa en los parámetros del arrastre. Algunas hojas de términos de negocios de riesgo se refieren solo a los derechos de arrastre habituales, mientras que otras hojas de términos detallan detalles significativos. La mayoría de los VCS y fundadores en etapa inicial no prestan suficiente atención a esta disposición por nuestra experiencia, porque quieren que se haga el trato. Muchos se sorprenden ante la «salida» de que ciertas decisiones financieras estén bloqueadas por la cláusula de arrastre, que estaba destinada a hacer posible la toma de decisiones rápidas.
¿Qué es una venta?
La cláusula Arrastrar a lo largo generalmente comienza con la definición de lo que es una venta. Por lo general, una venta se define como una transacción en la que «más del cincuenta por ciento (50%) del poder de voto pendiente de la Compañía» se adquiere «Venta de acciones» o en la que se produce un evento de liquidación según se define en el certificado de incorporación (es decir, una consolidación de fusión, etc.).). Si bien el umbral para una Venta de acciones suele ser del 50% o una mayoría, las partes tienen el poder de negociar cualquier cantidad como umbral. Cualquier tipo de venta de acciones que no se ajuste a esta definición no activará los Derechos de arrastre, p. ej., una venta del 49% del poder de voto pendiente donde el umbral es del 50% no activará los derechos.
El poder de voto pendiente
Adicional, en el caso de una propuesta de venta de acciones de la empresa, es importante tener en cuenta que «el poder de voto pendiente» de una Empresa excluye todas las opciones sobre acciones que no se han ejercido, es decir, este umbral no se puede calcular utilizando la capitalización completamente diluida de la empresa. ¿Por qué? Porque los titulares de opciones de compra de acciones no pueden votar.
¿Quién está involucrado?
La siguiente disposición de una cláusula de arrastre estándar es el factor determinante de si se puede ejercer o no un Derecho de arrastre. Esto generalmente se indica como:
«Medidas que han de adoptarse. En el caso de que (i)los tenedores de al menos una de las acciones Ordinarias emitidas o emitidas en el momento de la conversión de las acciones Preferentes de la Serie A (los «Inversores Vendedores»); y (aparte de los emitidos o emitidos en el momento de la conversión de las acciones Preferentes de la Serie A)] (colectivamente, los «Tenedores Elegidos») aprueban una Venta de la Compañía por escrito, se aplicarán a dicha transacción, luego cada Accionista y la Compañía acuerdan por la presente:»
Esta disposición garantiza que determinadas partes voten antes de que se puedan ejercer los Derechos de arrastre. Estas partes suelen ser (1) la mayoría del accionista preferido y (2) la mayoría de los accionistas comunes. En algunos casos, el desencadenante de arrastre requiere además la aprobación del Consejo de Administración de la Empresa. La participación de la Junta Directiva plantea consideraciones adicionales que destacamos a continuación.
El Consejo de Administración
El papel de director de inversores es extremadamente complicado en el escenario de arrastre, donde el arrastre en sí requiere la aprobación del inversor o del Consejo de Administración. El director de inversores tiene que equilibrar un conflicto de intereses entre su deber para con el inversor que representa en el Consejo de Administración y su deber para con los accionistas minoritarios de la empresa. Bajo la ley de Delaware en tal escenario, los directores tienen que considerar el interés de los accionistas comunes. Muchos CV no estadounidenses se sorprenden por su deber legal con los titulares comunes, que en la mayoría de los casos son los fundadores y empleados. Como resultado de este posible conflicto, la mayoría de los inversores optan por no hacer de la junta directiva una parte necesaria para desencadenar los Derechos de Arrastre en acuerdos de riesgo al estilo de Silicon Valley. Esto es contrario a lo intuitivo para la mayoría de los VC no estadounidenses que desean agregar aprobaciones de nivel de placa para el Arrastre.
Si desea más información sobre esto, consulte el caso de Litigio entre Accionistas de Re Trados, donde el arrastre se desencadenó por una venta de la compañía en detrimento de los accionistas comunes, el Tribunal de la Cancillería de Delaware sostuvo que cuando los intereses de los accionistas comunes pueden diferir de los de los preferidos, un director puede incumplir su deber aprobando una venta que podría considerarse que favorece indebidamente los intereses de los preferidos sobre los de los accionistas comunes. Como tal, para evitar que esto suceda, todos los directores interesados (i. e., directores que se beneficiarían de la venta) pueden tener que quedarse fuera de la votación o la compañía puede tener que contratar a un banco de inversión y un bufete de abogados para ayudar en el proceso.
Fundadores que brindan servicio
La mayoría de los Fundadores pueden considerar incluir una disposición que establezca que los accionistas comunes deben limitarse a los fundadores que brindan servicio a la Compañía. Este acuerdo de cláusula otorga a los fundadores y alguna forma de derecho de veto en el caso de que los inversores planeen ejercer sus Derechos de Arrastre. Esto equilibra el poder de los inversores para arrastrar a los accionistas minoritarios en caso de venta, y les permite controlar si se ejercen o no los Derechos de arrastre.
Después de Activar el Arrastre
Al tener una Cláusula de Arrastre en un acuerdo, todas las partes del acuerdo, la Compañía, los Inversores y los accionistas existentes (y futuros) acuerdan, al activar los Derechos de Arrastre, tomar todas las acciones en apoyo de la venta de la Compañía. Esto puede incluir votar para aprobar la transacción, (i. e., cuando el accionista tenga derecho de veto en virtud de otro acuerdo con la sociedad), vender la misma proporción de acciones que los accionistas vendedores están vendiendo, presentar y ejecutar todos los documentos necesarios, abstenerse de disentir o tomar cualquier acción que pueda detener la venta. Tenga en cuenta, sin embargo, que cuando un accionista minoritario cree que los desencadenantes se ejercieron de manera inapropiada, como cuando un director no reveló un conflicto o cuando el valor de la venta de la compañía fue escandalosamente bajo y sin fundamento en la realidad, ese accionista puede recurrir a los tribunales para impugnar el ejercicio de los Derechos de Arrastre
Distribución del producto de la Venta
Finalmente, la Cláusula de Arrastre de la mayoría establece que ningún Accionista participará en una venta a menos que la contraprestación recibida se asigne de la manera especificada en el certificado de incorporacion. Esto básicamente garantiza que el producto de la venta que desencadena un arrastre esté sujeto a la preferencia de liquidación acordada entre la Empresa y los inversores. Esto podría ser una liquidación sin participación, con un tope máximo. Cuando la venta de la empresa sea provocada por accionistas mayoritarios que no incluyan a los inversores, los inversores no perderán el beneficio de la preferencia de liquidación negociada con la Empresa.
